2017年7月初，被告人粟某从被告人李某处借高利贷40万元，后经李某多次催款未还。

2017年7月28日21时许，被告人李某纠集被告人谢某、甘某（在逃）、被害人肖某等人在某农庄的赌场向被告人粟某索要高利贷欠款。按李某的安排，谢某将单管猎枪一支、仿64式手枪一把从谢某与李某共同居住的房屋带至赌场并将枪交给李某，甘某等人持刀。

进入赌场后，在李某和粟某进行交涉过程中，因甘某与赌场内负责维护秩序的梁某发生争执，梁某纠集敖某、陈某某、杨某某、庄某、皮某某等人持“角钢”，与甘某、肖某等人发生打斗，期间李某持一支猎枪、一支仿六四式手枪，朝天开了几枪。在打斗过程中，被害人肖某被刺杀致死，经法医鉴定，被害人肖某系被他人持刺器作用于左胸部，致心脏破裂而死亡。

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律师接受委托担任杨某辩护人后，经过多次会见、反复研究全案案卷材料，进行全面的法律分析，认为本案的争议焦点在于，聚众斗殴致人死亡案件中，在无法查清直接致死的加害者的情况下，其他积极参与者是否应当转化为故意杀人罪。

公诉机关认为杨某某等人构成故意杀人罪，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。辩护律师认为在本案中，梁某系聚众斗殴的首要分子，其聚众斗殴致肖某死亡，根据刑法第292条第2款之规定，应当转化为故意杀人罪。但杨某某并非首要分子，也不是直接致肖某死亡的加害人，因此不能以故意杀人罪追究刑事责任，而应当以聚众斗殴罪追究刑事责任。

1.还原案件情况，确定被告人在案件中起到的作用。

第一，确定杨某某在斗殴中系积极参与者，而非首要分子。从案卷材料可以得知，本案中的被告人杨某某只是在梁某等人的号令下，“尾随”参加了聚众斗殴，不是聚众斗殴的组织、指挥、策划者，因此非聚众斗殴的首要分子。

第二，明确杨某某不是造成被害人肖某死亡的直接加害者。根据被告人杨某某的供述可知，杨某某在看到他人拿武器往前冲时，考虑到自己是赌场里看场子的人员，也尾随跟着拿起武器参与斗殴。在斗殴发生时，杨某某站在马路的最右边，被害人并没有站在他对面，且当时杨某某拿“角铁”往下扑了一下，并没有打到任何人，因此在案发时杨某某与受害人没有过任何身体上的直接接触。且根据其他所有被告人供述、证人证言、物证、鉴定结论等，也无法证明杨某某是致被害人死亡的直接加害者或者共同加害者。因此在本案中，虽然加害者不明，但是可以明确的是杨某某非直接导致被害人死亡的加害者或者帮助加害者。

第三，确定被告人是否具有杀人的主观故意。根据案卷材料，在聚众斗殴事件发生前，被告人与同案被告人并没有策划、商量要杀死、伤害对方的共谋过程。案发时，杨某某“看到他们都拿着武器往前冲，觉得自己作为赌场里面看场子的人员，也自己拿了一根角铁，跟着他们往前冲” 可知杨某某系斗殴的尾随参加者；并且在斗殴发生过程中，杨某某在斗殴时只是“把手中的角铁举起往下扑了一下，什么都没打到，在李某某开了枪之后，就往后退了。”反映出了杨某某“敷衍”、“应付”的态度，可以证明杨某某不希望也不可能预见到斗殴致人死亡结果的发生。由此证明了被告人杨某某不具有故意杀人的主观心态。

2.查找有利的法律法规对辩护予以佐证。

虽然辩护律师认为在杨某某聚众斗殴案中，杨某某作为聚众斗殴的参与者，并未直接加害被害人导致其死亡，不应认定为故意杀人罪。但是相关法律法规及最高法、最高检的司法解释中对此并无明确规定或解释。为此，辩护人通过寻找外省市关于此类案件的规定及判例，来充实辩护的法律基础，提高辩护质量。如：《江苏省高级人民法院、人民检察院、公安厅关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》（苏高法[2009] 56号）第5条第8项规定：“聚众斗殴中致人重伤、死亡，既不能查清直接加害人，又不能查清共同加害人的，对首要分子应转化定罪，对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚”。又如：《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》（2006年9月5日）第3条第2项规定：“在聚众斗殴过程中，虽然造成重伤或者死亡的后果，如果缺乏证据证明有直接行为人或者共同加害人，一般可对参加聚众斗殴的行为人以聚众斗殴罪认定，并对双方主犯酌情从重处罚。如仅有证据证实被害人的伤亡后果系对方人员造成，但缺乏证据证明直接行为人或者共同加害人，一般仅对造成他人伤亡后果一方的主犯酌情从重处罚”。

虽然上述两个关于聚众斗殴罪的《意见》均为外省市的规定，但都是对《中华人民共和国刑法》第292条具体理解和适用的解释。我国是成文法，各省市对《刑法》的理解和适用应当是一致的，不应因地域而有差别。而在湖南省内的司法实践中，本省内发生的类似案例也是按照这一原则判决的。如李孝文聚众斗殴案（2009）郴刑终字第57号：聚众斗殴造成被害人死亡的，郴州市中级人民法院最终认定聚众斗殴参与者构成聚众斗殴罪。

3.寻找被告人是否具有可从轻、减轻情节。

最后，律师辩护不应仅局限于罪名的辩护上，被告人是否具有其他从轻、减轻情节对其量刑的认定也具有很大影响。因此，辩护人需要通过阅卷了解案件情况后，再确定被告人是否具有从轻、减轻情节。而在杨某某参与聚众斗殴一案中，辩护律师发现杨某某具有以下从轻、减轻情节：

（1）投案自首。根据公安机关出具的《到案经过》可以证明，杨某某在事发后前往到公安机关投案自首，并如实供述违法犯罪行为。杨某某的行为应认定为投案自首，

（2）杨某某取得被害人家属的谅解。杨某某在事后认罪态度好，并积极完成赔偿工作，取得被害人家属的谅解。

经过辩护人在案件侦查、审查起诉、审判阶段，同相关司法机关沟通、提交辩护意见，请求认定杨某某不构成故意杀人罪。

法院最终采纳了辩护律师的意见，认为本案是一起聚众斗殴致人死亡案件，根据刑法第二百九十二条第二款规定，应转化定罪。对于转化犯定罪，根据责任主义原则，只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪；在不能查明死亡原因的情况下，也不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子以故意杀人罪论处。本案中，被告人梁某为首要分子，故对梁某应以故意杀人罪定罪处罚。因本案证据无法确定直接造成肖某死亡的斗殴者，故对参与斗殴的本案其他被告人杨某某以聚众斗殴罪定罪处罚。

一审法院认为，被告人梁某某、敖某、皮某、陈某某、杨某某、庄某等人与被告人李某、谢某、甘某、肖某等人逞强斗狠，持械斗殴，在斗殴中，梁某某一方人员致肖某死亡，梁树钢系首要分子，应转化定罪，其行为构成故意杀人罪。李某、敖某、皮某某、陈某某、杨某某、庄某、谢某均系积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪。

公诉机关指控以故意杀人罪追究被告人梁某某、敖某、陈某某、杨某某、庄某、皮某某的刑事责任。陈某某、杨某某、皮某某的辩护人均提出不构成故意杀人罪，陈某某、杨某某的辩护人辩称只构成聚众斗殴罪。

本院认为，本案是一起聚众斗殴致人死亡案件，根据刑法第二百九十二条第二款规定，应转化定罪。对于转化犯定罪，根据责任主义原则，只应对直接造成死亡的斗殴者和首要分子认定为故意杀人罪；在不能查明死亡原因的情况下，也不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子以故意杀人罪论处。本案中，被告人梁某某为首要分子。（1）斗殴发生的缘由是梁某某和甘某相互争吵斗狠引发；（2）斗殴的主要参与者为梁某某纠集在赌场维护秩序的“小弟”敖某、皮某某、杨某某、曹某、何某等人，平时即听从梁某某指挥；（3）梁某某在与甘某争吵时讲“闹事的邵阳人一个都不让走”，敖某等人听此言语后即到赌场杂物间拿斗殴工具并分发给同伙，直接引发斗殴，梁某某起了组织、指挥作用。故对梁某某应以故意杀人罪定罪处罚。因本案证据无法确定直接造成肖某死亡的斗殴者，故对参与斗殴的本案其他被告人敖某、陈某某、杨某某、庄某、皮某某均以聚众斗殴罪定罪处罚。对公诉机关指控敖某、陈某某、杨某某、庄某、皮某某构成故意杀人罪的意见不予采纳，对陈某某、杨某某的辩护人提出的只构成聚众斗殴罪的辩护意见予以采纳。

一审法院最终判决被告人杨某某犯聚众斗殴罪，判有期徒刑四年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金三万元（刑期自2018年8月30日起至2023年8月12日止）。

故意杀人罪与聚众斗殴罪都是刑法规定的暴力犯罪，但是两罪量刑轻重存在明显区别。根据《刑法》第232条之规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。根据《刑法》第292条之规定：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。

但是聚众斗殴罪也可能转化为故意杀人罪。根据刑法第292条第2款规定，聚众斗殴，致人死亡的，依照本法第232条的规定，以故意杀人罪定罪处罚。司法实践中，聚众斗殴直接致人死亡的加害者，或是首要分子，认定为故意杀人罪不存在异议。但是在聚众斗殴无法查清直接致死的加害者的案件中，除首要分子外，其他积极参与者是否应当认定为故意杀人罪，在实务中存在争议。

因此在无法确定直接加害者的聚众斗殴案件中，首先需要确定当事人在全案中所起的作用、参与的程度、是否是聚众斗殴的首要分子；其次，寻找可以佐证上述辩护思路的相关法条或者案例；最后，确定当事人在本案中是否具有法定从轻、减轻的量刑情节。

本案通过多位被告人的供述可知，杨某某只是在梁某某等人的号令下，“尾随”参加了聚众斗殴，不是聚众斗殴的组织、指挥、策划者，可以确定杨某非聚众斗殴的首要分子。斗殴发生前，杨某某众人未事先共谋，在斗殴过程中，杨某某态度敷衍，只因自己是赌场的安保人员，象征性的用“角铁”往下扑了一下，并没有打到任何人，可以确定杨某某没有杀人的故意，暴力程度不大，参与程度不高。

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行为之前先思后行，先用法律的尺度去衡量，确认是否合法。 不要因为碍于情面发生暴力冲突，否则会面临刑事处罚的风险，还需承担一定的民事赔偿责任。